Kategoriler
Uncategorized

COVID-19 Salgını ve Milletlerarası Tahkim Yargılamaları: Süreler Durur Mu? Duruşmalar Ertelenir Mi?

Doç. Dr. Banu ŞİT KÖŞGEROĞLU

Küresel boyutta ekonomik etkileri gün geçtikçe büyüyen COVID-19 salgınının yargılamalara etkisi, özellikle devlet mahkemelerinin faaliyetlerinin sınırlandırılması çerçevesinde düzenlenmektedir.

Tahkim ise, devletin yargı alanı dışında cereyan eden bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu nedenle devlet mahkemelerinin ve icra organlarının faaliyetlerini kapsayan tedbirlerin doğrudan doğruya tahkim yargılama faaliyetleri bakımından da etkili olduğu sonucuna ulaşılamaz. Ancak, salgın dolayısıyla alınan tedbirlerin gerek hakem tayini aşamasında olan gerek başlamış tahkim yargılamalarını etkileyeceği açıktır. Özellikle sürelerin durup durmayacağı, duruşmaların ertelenip ertelenemeyeceği gibi sorular tahkim yargılamaları bakımından da akla gelmektedir.

Aşağıda öncelikle başlıca kurumsal tahkim merkezlerinin salgın tedbirlerinin tahkim yargılamaları üzerindeki etkilerini azaltmaya yönelik olarak getirdiği önerilere değinilmekte ve ardından ad hoc tahkim bakımından bir değerlendirme yapılmaktadır.

Kurumsal Tahkim Alanında Salgının Yargılamalara Etkileri ve Alınan Tedbirler

Devlet mahkemelerinin faaliyetlerinin ve mahkemelere erişimin sınırlı olduğu bu dönemde, kurumsal tahkim merkezlerinin elektronik ortamda yeni başvuru kabul edebildiği ve yargılamalara nezaret etmeyi sürdürdüğü görülmektedir.

Esnek yapısı ve fiziksel temas olmaksızın yürütülebilmesi imkanı, tahkimin salgın sürecinde de uyuşmazlıkların çözülmesi bakımından işlevsel olduğunu göstermektedir.

ICC Milletlerarası Tahkim Divanı, Amerikan Tahkim Derneği, LCIA, ICSID, SIAC, VIAC, HKIAC gibi başlıca kurumsal tahkim merkezleri de bir ortak açıklama yaparak, yargılamaların sürmesi ve gecikmelerin yaşanmaması gereğini ve bu çerçevede işbirliğinin önemini vurgulamış; tarafları ve hakemleri salgının yargılama süreçleri üzerindeki olumsuz etkilerini azaltma konusunda birlikte hareket etmeye davet etmiştir. Pek çok kurumsal tahkim merkezi internet sitelerinde, görülmekte olan davalara ve yeni başvurulara ilişkin uzaktan çalışma esasları ile ilgili duyurular yapmış ve faaliyetlerini e-posta, tele-konferans, video-konferans yöntemleri ile yürütme konusunda bilgi vermiştir. Özellikle yeni başvuruların elektronik ortamda yapılabileceği vurgulanmaktadır.

1. Görülmekte olan davalar bakımından

ICC Milletlerarası Tahkim Divanı da COVID-19 müdahale ekibi oluşturduğunu ve faaliyetlerine devam ettiğini 17 Mart 2020 tarihinde duyurmuştur. Divan, 9 Nisan 2020 tarihinde ise COVID-19 Salgınının Etkilerini Azaltmaya Yönelik Tedbirler adlı bir Rehber yayımlamıştır. Bu Rehber’de tarafların, vekillerin ve hakemlerin, yargılamaların adil, hızlı ve ekonomik bir şekilde sürdürülmesi konusunda önemli rolü olduğu belirtilmiş ve ICC Tahkim Kuralları kapsamında yer alan vaka yönetimi araçlarından (case management tools) yararlanılabileceği; bunun yanında Divan’ın iç işleyişe ilişkin atacağı adımlar doğrultusunda salgın tedbirlerinin olumsuz etkilerinin hafifletilebileceği ifade edilmiştir.

Rehber’de ayrıca, tahkimin adil ve etkili bir uyuşmazlık çözüm yolu olmasına yönelik olarak önceden geliştirilmiş olan vaka yönetimi tekniklerinin bu dönemde kullanılmasının daha da işlevsel olduğu belirtilerek, hakemlerin, taraflarla istişare ederek atabileceği adımlara ilişkin önerilere yer verilmiştir. Bu kapsamda,

  • Uyuşmazlık kapsamındaki meselelerin, bir veya birden fazla kısmi karar ile adım adım çözülmesi;
  • Uyuşmazlığın tamamen veya belirli meselelerin yazılı belgeler üzerinden, duruşma yapılmaksızın çözümünün mümkün olup olmadığının tespiti;
  • Taraflarla uyuşmazlığa ilişkin esaslı hususları değerlendirmek ve uyuşmazlığı çözmek için en etkili kanalları tespit etmek amacıyla yargılama sürecinde usule ilişkin tele-video konferanslar organize edilmesi;
  • Tanık veya uzman ifadesi olmadan veya sadece yazılı ifadeleri esas alınarak çözülebilecek meselelerin tespit edilmesi;
  • Uzmanlarca keşif veya yerinde incelemelerin video sunumları veya uzmanların ortak raporları ile değerlendirilmesi;
  • Toplantı ve duruşmalar için uygun ve mümkün olduğu takdirde tele – video konferans seçeneklerinin kullanılması;
  • Tarafların ICC Hızlandırılmış Tahkim Kurallarını tercih etmeleri hususunun değerlendirilmesi…

şeklinde öneriler örnek kabilinden yer almaktadır.

Özellikle duruşmaların ertelenmesi veya sanal ortamda taraflara eşit muamele edilerek ve hukuka uygun şekilde yapılması için alınması gereken tedbirler konusunda rehber esaslar tespit edilmiştir.

Görülmektedir ki, ICC Milletlerarası Tahkim Divanı tarafından hazırlanan Rehber’de, hakemlerin, taraflar ve vekilleri ile istişare ederek, tahkim yargılamalarını en etkili ve hızlı şekilde sürdürmelerini sağlamak konusunda atılabilecek adımlar gösterilmiştir. Benzer esaslar diğer tahkim kurumları nezdinde yürütülen yargılamalar bakımından da geçerlidir.

Sonuç olarak, kurumsal tahkim alanında ilgili kurumların yönlendirmesi ile ve hakemler, taraflar ve vekillerin işbirliği ile yargılamaların sürdürülmesi konusunda salgının etkilerinin minimize edilmesi mümkün görünmektedir.

Önemli olan, hakemlerin taraflar ve vekilleri ile istişare ederek,  yargılama sürecinin adil ve hukuka uygun yürümesi için gerekli tedbirleri önceden almalarıdır. Yargılamaların sekteye uğramaması ve tarafların adil yargılanma hakkının temin edilmesi için atılabilecek adımlar konusunda kurumsal tahkim merkezlerinin yönlendirmeleri dikkate alınmalıdır.

Salgın sürecinde hızlandırılmış tahkim usulüne ilişkin kurallardan yararlanılabileceği de belirtilmelidir.

Benzer şekilde salgın sürecinde devlet mahkemelerinden tedbir kararı almanın güçlükleri gözönüne alındığında, tahkim kurumlarının acil durum hakemi kuralları çerçevesinde geçici hukuki koruma tedbirlerinden yararlanma imkanı da vardır. Her ne kadar bu kararların tenfizi mümkün değil ise de, tarafların acil durum hakeminin verdiği tedbir kararlarına ihtiyari olarak uyma eğiliminde oldukları, hatta bu kararların uyuşmazlıkların sulh ile sonuçlanmasına vesile olduğu hatırlanmalıdır.

2. Henüz hakem tayini aşamasında olan başvurular bakımından

Henüz hakem tayini veya hakem heyetinin oluşturulması aşamasında olan başvurular açısından ise, ilgili kurumların kuralları doğrultusunda yine gecikmelere meydan vermeyecek şekilde hakem tayini işlemlerinin uzaktan yürütülmesi mümkündür. Bu konuda da kurumların faaliyetleri elektronik ortamda devam ettiği için taraf hakeminin veya baş hakemin seçilememesi gibi sorunlar ilgili kuruma başvurularak çözülebilecektir. Bunun yanında, tarafların salgın tedbirleri nedeniyle hakem tayini sürecini yürütemediklerini beyan ettikleri durumlarda, tarafların anlaşması ile hakem tayinine ilişkin sürelerin uzatılması da mümkündür.  Elektronik ortamda yapılacak taraf anlaşmalarının yine elektronik ortamda kayıt altına alınması önemlidir.

Ad Hoc Tahkimde Salgının Etkileri ve Alınabilecek Tedbirler

1. Görülmekte olan davalar bakımından

Ad hoc tahkimde de görülmekte olan davalar bakımından, salgın tedbirleri nedeniyle yargılama işlemlerinin yürütülmesinin sekteye uğrayabileği açıktır. En başta dilekçelere veya delillerin sunulmasına ilişkin sürelerin uzatılması ihtiyacı ya da duruşmanın ve müzakerelerin fiziksel ortamda yapılıp yapılamayacağı sorunu akla gelen sorunlardır. Ancak ad hoc tahkimde bir kurumun düzenleyici rolü söz konusu olmadığı gibi, bir kurumun kurallarının tahkim usulüne uygulanması da söz konusu değildir; tahkim usulü, taraflarca ayrıca bir belirleme yapılmamışsa tahkim yeri hukukuna göre yürütülür. Hakemlerce usule ilişkin esaslar (procedural directives) tahkim yerinde yürürlükte bulunan tahkim kanunu da dikkate alınarak belirlenir. Dolayısıyla bu tür tahkimde usule ilişkin esaslarda bir değişiklik yapılması hakemlerin yetkisi dahilindedir. Örneğin, hakemlerin, talep halinde taraflara verilen süreleri uzatması ya da duruşmanın video konferans ile yapılmasına karar vermesi mümkündür.

Salgın sürecinde kurumsal tahkimde vaka yönetimine ilişkin spesifik tedbirler konusunda hakemler, taraflar ve vekiller bilgilendirilmekte iken ad hoc tahkimde bu tür bir yönlendirme ve nezaret etme söz konusu olamamaktadır. Ancak ad hoc tahkimde de salgın tedbirleri nedeniyle aynı türden aksaklıklar olması olağan olduğundan, mevcut yargılamaların sürüncemede kalmaması ve daha önemlisi hak kayıpları yaşanmaması için hakemlerin, tarafların ve vekillerin işbirliği ile hareket ederek değişen ihtiyaçlara göre yargılama sürecini düzenlemeleri gerekebilir. Özellikle tahkim süresi öngörülen yargılamalar bakımından konunun önemi dikkate alınmalıdır.

Yargılama sürecinin değişen duruma göre yeniden düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte keyfi şekilde ya da salgın gerekçe gösterilerek gerek olmadığı halde süre uzatımına gidilebileceği düşünülmemelidir. Her somut yargılamada koşullar dikkate alınarak eğer makul gerekçeler mevcut ise sürelerin uzatılması veya erteleme yönünde işlem yapılması söz konusu olabilir. Neticede hakemler süre uzatımı ya da erteleme kararını yeterli gerekçe var ise vermelidir. Salgın nedeniyle sürelerin kanunen uzaması söz konusu değildir. Bu ve benzeri konularda tarafların anlaşması ile ve hakemlerin olumlu görüşü ile hareket edilmesi mümkündür.

Toplantılar ve duruşmalar için de yeni bir düzenleme yapılarak erteleme kararı verilebileceği gibi, örneğin, duruşmaların video konferans yöntemi ile yapılmasına da karar verilebilir. Bu konuda Mart 2020’de yayımlanan Milletlerarası Tahkimde Video Konferansa İlişkin Seul Protokolu video konferansın planlanması ve yürütülmesi ile ilgili teknik ve hukuki riskleri bertaraf etmek üzere rehber ilkeler getirmiştir. Özellikle ad hoc tahkimde video konferans yönteminin tercih edilmesi durumunda bu Protokol hükümlerinden yararlanılabilir. ICC Milletlerarası Tahkim Divanı’nın yayımladığı Rehber de hakemlere yol göstermek bakımından dikkate alınabilir.

Benzer şekilde tarafların onayı ile duruşma yapılmadan dosya üzerinden karar verilmesi, tanıkların, bilirkişilerin yazılı ifadeleri ile yetinilmesi hususları da değerlendirilebilir. Bütün bu sorunlara ilişkin olarak sürmekte olan yargılamalarda tarafların en kısa süre içinde hakem ya da hakem heyetlerine başvurması uygun olur.

Tahkim usulüne uygulanan kanun gereği belirli bir tahkim süresine tabi olan yargılamalar bakımından, süre işlemeye devam ettiğinden salgın nedeniyle sürenin uzatılması gereği dikkate alınmalıdır.

2. Henüz hakem tayini aşamasında olan başvurular bakımından

Ad hoc tahkimde hakem tayini usulü, taraflarca ayrıca bir belirleme yapılmamışsa, tahkim usulüne uygulanan tahkim yeri hukukuna göre yürütülür. Dolayısıyla her somut uyuşmazlıkta tahkim yerinde yürürlükte bulunan tahkim kanununa göre hakem tayini yoluna gitmek gerekir.

Salgın sürecinde alınan tedbirler nedeniyle hakem veya hakem heyetinin tayin edilmesinde aksaklıklar olabilir. Kurumsal tahkimde bu tür aksaklıklar ilgili kurumun müdahalesi ile çözülebilmektedir. Ancak ad hoc tahkimde, taraf hakeminin veya baş hakemin tayin edilememesi durumunda başvurulabilecek merci genellikle devlet mahkemeleridir. Taraflarca tahkim anlaşmasında veya sonradan kararlaştırılmış ise, hakem tayin edilemeyen durumlarda kurumsal tahkim merkezlerine hakem tayini için başvurulması da mümkündür.

Henüz hakemlerden birinin veya ikisinin tayin edildiği ve örneğin baş hakemin, taraflarca kararlaştırılan süre içinde taraf hakemlerinin istişare etme imkanı bulamaması nedeniyle tayin edilemediği durumlar olabilir. Esasen e-posta veya tele (veya video) konferans yolu ile taraf hakemlerinin iletişim kurması ve istişare etmesi salgın süresince de mümkündür. Ancak hakemlerden birinin tedbirler nedeniyle teknolojik imkanlardan yoksun kalma ihtimali dikkate alınmalıdır. Bu tür durumlarda hakem tayinine ilişkin olarak taraflarca veya kanunda öngörülen süreler dolduğunda, taraflarca kararlaştırılan hakem atayacak bir kuruma veya devlet mahkemelerine başvurma imkanı bulunmakla birlikte, söz konusu sürelerin tarafların anlaşması ile uzatılması da mümkündür. Bunun için, hakem tayinine ilişkin süreler dolmadan önce tarafların birbirleri ile irtibat kurması ve hakem tayininde olabilecek aksaklıkları dikkate alarak süreyi uzatma yönünde anlaşmaları uygun olur. Bu yönde bir anlaşma zemini bulunamazsa, sürenin dolmasını takiben ilgili kuruma veya devlet mahkemelerine başvurularak hakem tayini talep edilmesi zorunlu hale gelir. Ad hoc tahkimde henüz esasa ilişkin dava açılmadan önce atılabilecek bir adım da gerektiğinde tedbir kararı alınması adımıdır. Ancak devlet mahkemelerinin faaliyetlerinin sınırlı olduğu bu dönemde özellikle ad hoc tahkimi tercih eden tarafların devlet mahkemelerinden hızlı bir şekilde tedbir kararı alma imkanı olmayacaktır. Bu tür durumlar için kurumsal tahkim merkezlerinin acil durum hakemi kurallarının ad hoc tahkimi seçen taraflarca ayrıca kabul edilebilebileceği de belirtilmelidir. Bu durumda henüz esasa ilişkin davaya bakacak olan hakem tayini yapılmadan ya da hakem heyeti oluşturulmadan önceki aşamada tedbir kararı almak mümkün olabilecektir.