Kategoriler
Uncategorized

COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi

Osman KILIÇ

Kamu İhale Uzmanı

Giriş

Kamu ihale sözleşmeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na (KİK) göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) tabi olan sözleşmelerdir[1]. Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan kamu alımları istatistiklerine göre[2], her yıl yaklaşık 120 bin civarında kamu ihale sözleşmesi imzalanmaktadır.

KİSK’e tabi sözleşmeler, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip sözleşmeler esas alınarak idarelerce hazırlanmakta ve ihale aşamasında ihale dokümanı kapsamında doküman satın alan  gerçek veya tüzel kişilere verilmektedir. Sözleşmenin karşı tarafı ile sözleşme bedeli ise ihale süreci sonucunda belli olmaktadır.  

KİK’e tabi ihalelerde kullanılan tip sözleşmelerde veya tip sözleşmelerin eki niteliğindeki genel şartnamelerde (Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi), KİSK m. 10 esas alınarak mücbir sebeplere ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Covid-19 salgını hayatımızın her aşamasını etkilediği gibi devam eden sözleşmelerin akıbetini de etkilemektedir. Bu çalışmada, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) çerçevesinde ifa imkânsızlığı kavramı açıklandıktan sonra, mücbir sebep ile beklenmeyen hal kavramlarına değinilecektir. Ayrıca KİSK ve 02.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi ile İlgili 2020/5 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi” kapsamında Covid-19 salgınının kamu ihale sözleşmelerine etkisi üzerinde durulacaktır.

1- TBK Çerçevesinde Konunun Değerlendirilmesi

Borcu sona erdiren nedenler arasında yer alan imkânsızlık, TBK’da ifa engelleri alanında temel kavram olarak ele alınmış olup[3],  imkânsızlığın ortaya çıktığı zamana göre ayrı ayrı sonuçlar öngörülmüştür. TBK sistematiğinde, sözleşmenin kurulmasından önce mevcut olan imkânsızlık m.27’de  kesin geçersizlik halleri arasında sayılmış; m. 136’da düzenlenen sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlıkta ise borcun sona ereceği kurala bağlanmıştır[4].  

            Başlangıçta ifası mümkün olan bir edim, sözleşme kurulduktan sonra ifa edilemez hale gelirse “sonraki imkânsızlık” söz konusu olur[5]. Doktrindeki hakim görüş ve uygulamaya göre, sonraki imkânsızlıkta, başlangıçtaki imkânsızlıktan farklı olarak, borçlunun sorumluluğunu gerektirip gerektirmediği temelinde bir ayrım yapılmış olup, borçluya yüklenemeyecek olan sonraki imkânsızlıkta TBK m. 136 uyarınca borçlu borcundan kurtulurken, borçluya yüklenebilecek olan sonraki imkânsızlıkta TBK m. 112 uyarınca edimin ifası beklenemeyen borçlu tazminat ödemekle yükümlü kılınmıştır[6].

Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlıktan söz edebilmek için belli koşulların varlığı gerekmektedir. Bu koşullar; geçerli ve devam eden bir borcun bulunması, imkânsızlığın kesin ve sürekli olması ile imkânsızlığın borçludan kaynaklanmaması şeklinde ifade edilebilir. Hemen belirtelim ki, sonraki imkânsızlık parça borçlarında ve sınırlı çeşit borçlarda söz konusu olup, “genus perire non censester” ilkesi gereğince, çeşit borçlarında bütün çeşit yok olmadıkça borçlu kusursuz olsa bile borcundan kurtulamaz[7].

Sonraki imkânsızlık halleri arasında, her iki tarafın da sorumlu olmadığı  mücbir sebep ile beklenmeyen hal kapsamındaki durumlar bulunmakta olup,  her iki kavrama aşağıda değinilmektedir.

Mücbir Sebep (Force Majeur)

Mücbir sebep kavramının tanımı ve unsurlarına ilişkin doktrinde bir görüş birliği bulunmamakla birlikte, hâkim görüşe göre “bir borcun veya genel bir davranış yükümlülüğünün ihlâline neden olan, borçlunun işletme faaliyetiyle ilgisi olmayan (haricî), öngörülemez ve kaçınılamaz bir olay” olarak tanımlanmaktadır[8]. Benzer şekilde mücbir sebep kavramını, borçlunun hâkimiyet alanı dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, sözleşmenin kuruluşunda öngörülemeyen ve karşı konulması da mümkün olmayan olağanüstü bir olay olarak tanımlamak da mümkündür[9].

Bu çerçevede bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilmesi için genel hatlarıyla üç şart gerekmektedir. Bunlar; haricîlik, kaçınılmazlık ve öngörülemezliktir. Haricîlikten, olayın kaynağının, borçlunun faaliyet sahasının dışında bulunması hususu anlaşılmaktadır. Bu anlamda haricîlik, fiziki anlamda bir haricilik değildir. Bu noktada söz konusu olan, somut borç ilişkisiyle bağlantılı olarak borçluya hukukî bir sorumluluk alanının gösterilmesi ve kaynağını bu alanda bulan engellerden borçlunun sorumlu tutulması, bu alanın dışından kaynaklanan engellerde ise borçlunun sorumluluktan kurtulması hususudur[10]. Öte yandan haricîliğin mücbir sebebin bir unsuru olarak kabul edilmesinin sonucu olarak, belli bir faaliyetin tipik riskleri mücbir sebep sayılmamaktadır

Kaçınılmazlık, mücbir sebep kavramının diğer bir unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu unsur olayın ve sonuçlarının kaçınılamaz, bertaraf edilemez nitelikte olmasını ifade etmektedir. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebebin en tartışmasız ve en temel unsurudur. Çünkü bu unsurun varlığı borçlunun kusurunun yokluğu anlamına gelmektedir. Mücbir sebepten söz edebilmek için, hem ifayı engelleyen olaydan, hem de onun sonuçlarından kaçınmasının veya bunların üstesinden gelmesinin borçludan beklenememesi gerekmektedir. Örneğin deprem, borçlunun kontrolü dışında ortaya çıkan bir doğa olayıdır. Ancak özel yapı teknikleri kullanarak, depremin etkilerinin azaltılması ve önlenmesi mümkün olabilir. Bu konuda üzerine düşen görevi tam olarak yapmayan borçlunun sorumluluktan da tam olarak kurtulması söz konusu olamaz[11]. Benzer şekilde genel salgın hastalık durumu da borçlunun kontrolü dışında ortaya çıkan bir olaydır.

Bir olayın mücbir sebep olarak sayılabilmesi için gerekli olan üçüncü koşul öngörülemezliktir. Haricî ve kaçınılmaz nitelikte olsa bile, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan olayda tarafların kusurunun bulunmaması gerekir. Borcun ifasına engel olan durumun sözleşme kurulduğu sırada öngörülebilir olması ise kusurun varlığına işaret edebilir. Olayın öngörülebilir olup olmadığı, objektif koşullara göre tespit edilir. Buna göre, öngörülemezlik kapsamında önemli olan, borçlunun, borcun ifasına engel olabilecek bir olayın meydana gelebileceğine ilişkin gerçekçi bir ihtimali öngörmesinin mümkün olup olmadığıdır[12].

Beklenmeyen Hal (Casus Fortuit)

Beklenmeyen hal, borçluya yüklenemeyen, önceden öngörülemeyen ve borçlu açısından borcun ihlalini kaçınılmaz kılan haller ve sebeplerdir[13].  Mücbir sebep ile beklenmeyen hal arasında çeşitli farklar bulunmaktadır. Her şeyden önce beklenmeyen halde, borcun bizatihi borçlu tarafından ifası kaçınılmaz bir şekilde olanaksız iken (nispi kaçınılmazlık), mücbir sebepte bu borcun ifası, öngörülemez ve engellenemez bir şekilde, ne borçlu ne de başka biri tarafından mümkündür (mutlak kaçınılmazlık). Mücbir sebepte, dışsal bir olay ifayı mutlak olarak engellemekte iken, beklenmeyen halde dışsal bir olayın varlığı şart olmayıp, faaliyet içi bir olayın meydana gelmesi de yeterlidir. Dolayısıyla her iki olgu arasında yoğunluk farkı bulunmaktadır. TBK m. 136 uyarınca kural olarak beklenmeyen hal veya mücbir sebep borcu sona erdirse de, borçlunun (varsa) kusursuz sorumluluğunu da ortadan kaldıran mücbir sebepten farklı olarak, beklenmeyen halde TBK m. 373, m. 576 ve m. 579 gereğince borçlu sorumlu tutulabilmektedir[14]

Mücbir sebep ile beklenmeyen halin farkına ilişkin Yargıtay 10. Hukuk Dairesi (HD) kararında “…Mücbir sebep ile beklenmeyen hal kavramları, kusurdan bağımsız olmaları, önlenemez olaylar sonucu ortaya çıkmaları ve işverenin sorumluluğunu etkilemeleri nedeniyle benzer iseler de birbirinden farklı kavramlardır. Öncelikle mücbir sebep, yıldırım, kasırga, savaş vb. daha güçlü olaylar sonucu borcun ihlaline sebep olurken beklenmeyen halde bu derece güçlü ve yoğun olaylar söz konusu değildir. Diğer taraftan mücbir sebepte illiyet bağının kesilmesi nedeniyle borçlunun sorumluluğunu ortadan kaldırırken, beklenmeyen hal her zaman borçlunun sorumluluğunu tümden ortadan kaldırmamakta borçlu bazen kısmen sorumluluktan kurtulmaktadır…. Öğretide mücbir sebep için aranılan kaçınılmazlığın mutlak olduğu, beklenmeyen hal için aranan kaçınılmazlığın nispi olduğu yönündedir.” hususlarına yer verilerek, mücbir sebep ile beklenmeyen hal arasındaki farklara işaret edilmiştir[15].

TBK çerçevesindeki durum yukarıda özetlenen şekilde olmakla beraber, KİSK m. 36’da, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde TBK’nın uygulanacağı belirtildiğinden ve KİSK’te mücbir sebeplere ilişkin hüküm bulunduğundan, öncelikle KİSK’in ilgili maddesinin uygulanması gerekmektedir. Bu doğrultuda sonraki bölümde çeşitli değerlendirmelerde bulunulmaktadır.

2- KİSK’e Göre Mücbir Sebep Kavramı ve Sonuçları

KİSK m. 10’da, doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı halleri ile gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller mücbir sebep olarak belirlenmiştir.  Söz konusu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için;

-Bu durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,

-Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

-Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,

-Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

-Yetkili merciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi zorunlulukları getirilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği (KİGT) m. 25 ile KİK’e göre ihale edilen işlerde kullanılan tip sözleşmelerde ve genel şartnamelerde de konuya ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. 

Öte yandan, 02.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi ile İlgili 2020/5 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi” yayımlanmıştır. Söz konusu Genelge’de  KİSK m.10’da yer alan hükümlere benzer hükümlere yer verilmiştir.

2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile KİSK ve KİGT birlikte ele alındığında, hâlihazırdaki düzenlemelerden farklı olarak Genelge’de, salgın hastalığa ilişkin başvurular bakımından Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan (Bakanlık) görüş alınması zorunluluğu idarelere getirilmiştir. Dolayısıyla, yükleniciler tarafından yapılan başvurular üzerine idarelerce Bakanlığın görüşüne başvurulması ve bu görüş alındıktan sonra karar verilmesi gerekmektedir.           

Genelge’de ayrıca, istisnalar kapsamında yapılan sözleşmelerde de salgın hastalık durumunun mücbir sebep hali olarak kabul edilebileceği düzenlenmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki, istisnalar kapsamında yapılan alımlar sonucunda düzenlenen sözleşmeler KİSK’e tabi olmadığından, KİSK m. 10’un doğrudan uygulanması söz konusu değildir. Bununla birlikte, istisnalar kapsamında yapılan sözleşmelerde de KİSK m. 10’da yer alan hükümlere benzer şartlara yer verildiği bilinmektedir  

KİSK m.10’da, başvurularda mücbir sebep halinin yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi şartı bulunmaktadır. Genelge incelendiğinde ise salgının sözleşmenin ifasına engel oluşturduğu hususunun yüklenici tarafından belgelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu durumda, Covid-19 salgınının devam eden sözleşmeleri ne şekilde etkilediği ve bu hususun ne şekilde belgelendirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Uygulamada bazı idareler tarafından Covid-19 salgını varlığının belgelendirilmesinin istenildiği bilinmektedir. Covid-19 salgını başta Cumhurbaşkanlığı’nın bahse konu Genelgesi olmak üzere birçok genelge ve diğer düzenleyici işlemlere konu edildiğinden, bu durumun belgelendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bununla birlikte, yükleniciler tarafından, Covid-19 salgını ile sözleşmenin ifası arasında illiyet bağı kurularak, bu salgının sözleşmenin ifasını ne şekilde engellediğinin belgelendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, örneğin yurt dışından tedarik edilecek bir malın teminine ilişkin sözleşmede, malın üretileceği ülkede salgın nedeniyle üretime ara verilmesi durumunda, yüklenici tarafından bu hususun belgelendirilmesi gerekecektir. Ancak, hâlihazırda salgın nedeniyle üretime ara verildiğinin belgelendirilmesi başlı başına bir sorundur. Yine salgına bağlı olarak, ülkemizce üretilen bir malın teminine yönelik alım bakımından da, teslim süresi içerisinde aynı miktarda mal üretilememesi kuvvetle muhtemeldir. Her şeyden önce seyahat kısıtlamaları, sosyal mesafe kuralları, tedarik zincirindeki gecikmeler bu malların süresi içerisinde üretilmesini engelleyecektir.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, Genelge’nin dikkate alınması ve hâlihazırda ülkemizde uygulanan tedbirlerin bütün üretim faktörleri göz önünde bulundurulduğunda, ifayı objektif olarak ne şekilde etkilediğinin yüklenici tarafından belgelendirilmesinin idareler tarafından yeterli kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira yetkili mercilerin de esnek çalışma sistemine geçtiği bugünlerde her türlü hususun bu mercilerce belgelendirilmesinin beklenilmesi halinde, eksik kapasite ile çalışan resmi kurumların atipik bir iş olan bu işle de iştigal edilmesi durumu ortaya çıkacak ve bu nedenle söz konusu Kanun hükmünün uygulanmasını imkânsız hale gelecektir.

Yüklenici tarafından yapılan başvuru sonucunda, sözleşmenin niteliğine göre ilgili durumun geçici bir ifa engeli oluşturması halinde süre uzatımı verilebileceği gibi, kesin bir ifa engeli oluşturması halinde sözleşmenin sona erdirilmesine de karar verilebilir. Ayrıca, geçici veya sürekli ifa engelinin sözleşmenin sadece bir kısmını etkilemesi halinde, sadece bu kısım için işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, söz konusu salgının geçici veya kesin bir ifa engeli oluşturmasa bile, sözleşmenin imzalandığı anda var olan koşulların yüklenici aleyhine bozulması sonucunu doğurabilir. Bu durumda KİSK m. 36’nın TBK’ya yaptığı yollama uyarınca, TBK m. 138 çerçevesinde[16] sözleşmenin uyarlanmasının talep edilebilmesi de mümkündür.

Mücbir sebep başvurusu kabul edilerek sözleşme sona erdirildiğinde, sözleşmeye dayalı olarak alınan sözleşme bedelinin %6’sı oranındaki kesin teminatın[17] iade edilmesi gerekir.

Mücbir sebep başvurusunun kabul edilmemesi ve yüklenicinin de sözleşme konusu edimi yerine getirememesi halinde ise, KİSK m. 20, m. 22 ve m. 25 çerçevesinde, sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar güncellenmesi ve bu güncel bedel üzerinden gelir kaydedilmesi, yüklenicinin bir yıldan iki yıla kadar yasaklanması ve nihayet KİSK m. 22’nin son cümlesinde yer alan “Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”  hükmü uyarınca ortaya çıkan zarar ve ziyanın yükleniciden tazmin edilmesi gereklidir.

Burada bahsedilen zarar menfi zarardır. Menfi zarar kısaca, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Menfi zararın karşılanması için genel hükümlere göre dava açılmalıdır. KİSK’e tabi sözleşmelerde menfi zarar hesabının nasıl yapılacağı hususu yargı kararları ile sabittir. Buna göre zararın, feshedilen sözleşmeye esas ilk ihalenin, yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren ve teklifi geçerli olan istekliye verilmiş olması halinde ödenecek bedel (kaçırılan fırsat) ile, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle kalan işlerin tamamlattırılması için makul sürede yeniden yapılan ikinci ihalede teklif edilen en düşük bedel arasındaki fark hesaplanarak bulunması gerekmektedir. 

Örneğin, feshedilen sözleşme bedelinin 1.000 TL, aynı ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin ise 1.100 TL olduğunu varsaydığımızda, kaçırılan fırsat 1.100 TL’lik teklif olmaktadır. İşin %50’sinin yapıldıktan sonra sözleşmenin feshedildiğini ve kalan %50’lik kısım için yeniden ihaleye çıkıldığını, ikinci ihalede ise kalan kısmın 700 TL’lik bedelle ihale edildiğini kabul ettiğinizde, ilk ihalede kaçırılan fırsat olan 1100 TL’lik teklif bedelinin işin kalan kısmına karşılık gelen bedeli olan 550 TL ile ikinci ihalede ortaya çıkan 700 TL arasındaki  150 TL’lik fark kaçırılan fırsat olup, menfi zarar kapsamında ilk yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.

3- İdarenin Salgın Hastalık Nedeniyle Sözleşmeyi Sona Erdirme Talebi

KİSK’te mücbir sebep başvurusu yükleniciye tanınan bir hak olarak düzenlenmiştir.  Ancak, salgın hastalık durumu, idare açısından da sözleşmenin sürdürülmesini imkânsız kılabilir. Bu durumda, idarelerin talebiyle de KİSK m.10’un uygulanıp uygulanamayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Örneğin bir üniversitenin devam eden yemek hizmeti alımına ilişkin sözleşmesi ele alındığında, salgın nedeniyle uzaktan eğitime geçiş yapılmasına bağlı olarak öğrencilerin artık bu hizmetten faydalanmayacak olması karşısında, söz konusu hizmetin fiilen ifa edilmemesi sonucu ortaya çıkmaktadır. Böyle bir ihtimalde yüklenici sözleşmeyi ifa edebilecek durumda ise de, alacaklı konumunda olan idarenin bu ifayı kabul etmesi söz konusu değildir. KİSK m.10’da yer alan hükümler dikkate alındığında, idarenin bu madde çerçevesinde mücbir sebep talebinde bulunamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, idareler açısından uygulanabilecek başka hükümler üzerinde durulmalıdır.

Bu doğrultuda, devam eden sözleşmeler açısından, KİSK m. 24 kapsamında iş eksilişi yapılabileceği görüşü ileri sürülebilir. Ancak anılan maddede, iş eksilişi şartları arasında sözleşme konusu iş tamamlanması şartları bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, sözleşme konusu iş öngörülen miktardan daha az bir miktarla tamamlanması söz konusu olduğundan, yapılan ödemeler de miktara bağlı olarak ilk sözleşme bedelinden düşük olmaktadır. Dolayısıyla sözleşme ile kararlaştırılan edim yerine getirilmektedir. Buna karşın, salgından dolayı idarelerin sözleşme konusu edime ihtiyaç duymaması söz konusu olmaktadır. Bu yönüyle iş eksilişi şartlarının oluşmadığı değerlendirilmektedir.  Ayrıca, iş eksilişi durumunda, sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda ise, yükleniciye ödenecek tazminat niteliğinde bahse konu bedel, “ihale sürecinin başlangıcında yanlış öngörüde bulunulması”  şeklindeki kusuru sebebiyle idareye yüklenmektedir. Bu itibarla, salgın hastalığa bağlı olarak sözleşmelerin idarece sona erdirilmesi halinde bu maddenin uygulanması durumunda, idarenin herhangi bir kusuru olmadığı halde böyle bir bedelin yüklenilmesi söz konusu olur ki, bu da sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık teşkil eder. Aynı zamanda ödenecek bedelin kamu zararı[18] kapsamında kamu görevlilerinden tazmin edilmesinin de söz konusu olabileceği değerlendirilmektedir.

Bu doğrultuda, KİSK m. 36’da yer alan, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde TBK’nın uygulanacağı hükmü çerçevesinde, idarenin mücbir sebep talebinin TBK çerçevesinde ele alınması gerektiği düşünülmektedir.

İdare açısından salgın hastalığa bağlı olarak sözleşme konusu edime artık ihtiyaç duyulmaması halinde, alacaklı konumunda olan idarenin, sözleşmeyi kurarken güttüğü amaç boşa çıkmış olur[19]. Sözleşmenin amacının boşa çıkması durumunda uygulanacak hükümlere ilişkin çeşitli görüşler bulunmakta ise de[20], kanaatimizce kamu ihale sözleşmesi imzalanırken sözleşmenin amacının ne olduğu nesnel olarak yüklenici tarafından bilindiğinden ve sözleşmenin amacı ortadan kalktığından, TBK m. 136’nın olaya uygulanması gerekmektedir. Öte yandan, sözleşmenin amacının ortadan kalkması halinde aşırı ifa güçlüğü kapsamında TBK m. 138’in de uygulanabileceği ileri sürülebilir. Zira TBK m. 138’in şartları gerçekleştiği takdirde, amacın boşa çıkması bu kapsamda ele alınmaktadır.

Özetle, salgın dolayısıyla idarenin de sözleşme konusu edime artık ihtiyaç duymaması durumunda, konunun TBK m. 136 veya m. 138 çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Sonuç

KİSK’in 10’uncu maddesinde KİSK’e tabi sözleşmelerde mücbir sebeplere ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, konuya ilişkin yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’sinde ayrıca idarelere Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alınması şartı getirilmiştir. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü idareler açısından istişari mahiyette olup, nihai karar sözleşmenin tarafı idareler tarafından verilecektir.

Yüklenici açısından en temel sorun, salgın hastalık halinin mevcut sözleşmeyi ne şekilde etkilediğinin belgelendirilmesi sorunudur. Özellikle süre uzatımı istenilmesi halinde, salgına yönelik mevcut tedbirlerin sözleşme konusu işi ne şekilde etkilediği hususunda, yüklenicinin olağan şartlardaki çalışma kapasitesi ile alınan tedbirler gereğince düşürülmüş güncel çalışma kapasitesinin sözleşme süresine etkisinin, yüklenici tarafından objektif koşullar çerçevesinde hesaplanılarak gösterilmesinin idareler tarafından muteber bir belgelendirme yöntemi olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bu noktada, sözleşme süresinin ne kadar uzatılacağı hususunda nihai karar verici idare olduğundan, yüklenicinin yapacağı hesaptan bağımsız olarak bir süre uzatımı verilebileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

KİSK’e göre mücbir sebep başvurusunun kabul edilmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre, geçici imkânsızlık halinde süre uzatımı, sürekli imkânsızlık halinde sözleşmenin sona erdirilmesi söz konusu ise de, süre uzatımı seçeneğinde, KİSK m. 36’nın TBK’ya yaptığı yollama çerçevesinde, süre uzatımıyla beraber TBK m. 138 kapsamında sözleşmenin uyarlanmasının da talep edilebileceği değerlendirilmektedir. Yinesüre uzatımı verilmeyen durumlarda da yüklenicinin sözleşme bedelinin uyarlamasını talep hakkı bulunmaktadır. Uyarlama talep edilebilmesi için sözleşmenin, ifa edilmemiş olması ya da haklarını saklı tutarak ifa edilmiş olması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

 Son olarak, salgın dolayısıyla idarenin sözleşme konusu edime artık ihtiyaç duymaması durumunda, KİSK m.10’un uygulanması imkânının bulunmadığı, konunun TBK m. 136 veya m. 138 çerçevesinde ele alınması gerektiği düşünülmektedir.

Kaynakça

DURAL, Mustafa             “İmkansızlık Kavramı ve Türleri”, BATİDER, Y. 1973, C. VII, S. 4
DOĞAN,  Gülmelahat     “Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması”, TBB Dergisi 2014 (111), s 13.; http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2014-111-1358, erişim tarihi: 04.04.2020
EREN, Fikret                   Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara, 2016
GÜNDOĞDU,  Fatih       “Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İmkansızlık ve Hukuki Sonuçları”, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, 2011
KARAHASAN, Mustafa Reşit                                Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 1. C., 2003, Beta Yayınları, İstanbul
KARAHASAN, Mustafa Reşit                                Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 2. C., 2003, Beta Yayınları, İstanbul
KILIÇOĞLU, Ahmet     Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara, 2007
KURT, Leyla Müjde      Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016
ÖZBAY, Ümit Vefa:“Roma Hukukunda ve Türk Hukukunda Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, 2018
ÖZÇELİK, Ş. Barış         “Sözleşmeden Doğan Borçların İfasında Hukukî İmkânsızlık ve Sonuçları”, AÜHFD, 63 (3) 2014
ÖZÇELİK, S. Barış         “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları”, TBB Dergisi, 2016
SEROZAN, Rona            İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 7. Bası, İstanbul, 2016 
UYAR, Turgut                Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, C.4, Seçkin Yayınları, Ankara, 2003

[1] Kamu alımları alanında temel kanun niteliğinde olan KİK’in üçüncü maddesi ile istisna edilen alımlar yalnızca ceza ve yasaklama hükümleri bakımından KİK’e tabidir; bunun bir sonucu olarak istisnalar kapsamında yapılan alımlar sonucunda düzenlenen sözleşmeler KİSK’e tabi değildir. Yine KİK’te bir alım usulü olarak sayılan ancak ihale usulü olmayan doğrudan temin kapsamında yapılan alımlar sonucunda düzenlenen sözleşmeler de KİSK’e tabi değildir.

[2] http://ihale.gov.tr/ihale_istatistikleri-45-1.html; erişim tarihi 09.04.2020

[3] Rona Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 7. Bası, İstanbul, 2016,  s. 163

[4] Mustafa Reşit Karahasan: Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 1. C., 2003, Beta Yayınları, İstanbul, s. 283 vd.;  Ahmet Kılıçoğlu: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara, 2007, s. 69; Şahin Akıncı: Borçlar Hukuku Bilgisi: Genel Hükümler, Sayram Yayınları, Konya, 8. Baskı, 2015, s. 227; Serozan, s. 163-165; Ümit Vefa ÖZBAY: “Roma Hukukunda ve Türk Hukukunda Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, 2018, s. 125

[5] Fikret Eren: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara, 2018, s. 1329 ;Leyla Müjde Kurt: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016, s. 165;

[6] Serozan, s. 184

[7] Mustafa Dural: “İmkansızlık Kavramı ve Türleri”, BATİDER, Y. 1973, C. VII, S. 4, s. 52; Kurt, s. 148-152;Serozan, s. 79; Kılıçoğlu, s.638

[8] Fikret Eren, “Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi”, Ankara 1975, s. 176; Turgut Akıntürk, Satım Akdinde Hasarın İntikali, Ankara ,1966, s. 51-53.

[9] Eren, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Yetkin Yayınları, 23. Baskı, 2018, s.582

[10] Ş. Barış Özçelik, “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları”, TBB Dergisi, 2016, s.305.

[11]S. Barış Özçelik, “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları”,  s. 305-306

[12] Özçelik, “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları”, s. 306

[13] Turgut Uyar, Açılamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu,  s. 4018

[14] Kurt s. 197

[15] Yargıtay 10. HD. 26.06.2018, 2016/21 E., 2018/61188 K. sayılı karar  (https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/)

[16] Eser sözleşmesi niteliğindeki kamu ihale sözleşmelerinde özel hüküm niteliğindeki TBK m. 480 çerçevesinde, bağışlama sözleşmelerinde TBK m. 296 çerçevesinde, kira sözleşmelerinde TBK m. 344 ve 363 çerçevesinde uyarlama talep edilebilir.

[17] İhalenin, teklifi aşırı düşük tespit edilen bir isteklinin üzerinde bırakılması durumunda, kesin teminat yaklaşık maliyetin %9’u oranında alınmaktadır.

[18] Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nu m. 71’de, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır.

[19] Amacın boşa çıkması, borçlunun edim fiilini yerine getirmesi halen mümkün olmakla birlikte, sözleşmenin diğer tarafının sözleşmeyi kurarken güttüğü özel amaca ulaşma imkânının, sözleşme kurulduktan sonra taraflara isnat edilemeyen bir sebepten ötürü ortadan kalkmasıdır, Kurt, s. 68

[20] Kurt, s. 69-75